السيد موسى الشبيري الزنجاني
76
كتاب النكاح ( فارسى )
البته مالك شدن آخذ هم الزاماً به معناى خروج مال اعراض شده از ملك مالك اوّل قبل از اخذ نيست و لازم نيست مال اعراض شده همچون مباحات اصلى گرديده باشد ، بلكه ممكن است با نفس اخذ و حيازت از ملك مالك خارج گردد همچنان كه در لقطه در مال كمتر از يك درهم شارع اجازه داده است كه انسان اين مال را تملك كند و به نفس تملك ، انتقال از ملك مالك مجهول به ملك التقاطكننده صورت مىگيرد در اين مسأله هم مىتواند مسأله چنين باشد ، ولى ملكيت آخذ مىتواند غير مستقر باشد . احتمال چهارم ( در خصوص فرض عدم اخذ ) : با پشيمان شدن مالك ، مال اعراض شده به ملك وى درنمىآيد ولى مالك احق به اين مال و حيازت آن مىباشد و ديگر كسى حق حيازت ندارد . با وجود اين احتمالات در مقام ثبوت نمىتوان جواز استرداد را دليل قطعى بر عدم خروج از ملك دانست . 3 ) نگاهى ديگر به بناء عقلا به نظر مىرسد در جايى كه مالك به قصد سلب ملكيت ، مال خود را مثلًا در بيابان بيندازد ، عقلاء آن را از ملك او خارج مىدانند ، همچنان كه حيازت و قصد به چنگ آوردن مال در نظر عقلا سبب احداث ملكيت است ، اعراض نيز در نگاه آنان سبب از بين رفتن آن مىباشد ، حيازت و اعراض در نظر عقلا از يك باب است . حال اگر مالك قبل از اخذ از اعراض خود بازگشت ، مسأله چگونه است ؟ از نظر بناى عقلا چندان روشن نيست كه آيا كشف مىشود كه ملكيت آخذ از آغاز نبوده و از ملك مالك خارج نشده است ، و يا اين كه با وجود خروج از ملك مالك و ورود در ملك آخذ به جهت تزلزل ملكيت دوباره به ملك مالك بازمىگردد يا در فرض عدم اخذ ، حق اولويت براى مالك اوّل قائل هستند ؟ تمام اين احتمالات وجود دارد و روشن نيست كه بناء عقلا در اينجا چگونه است ؟ ولى اگر مالك پشيمان نشد تا آخذ تصرف قابل توجه كرد